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국회에서 사상 최초로 정부 각료를 탄핵했더니 헌법재판소(헌재)에서 무효로 원위치해버렸고, 행안부 장관 이상민은 다시 직에 복귀했다. 이게 처음이 아니다. 재작년(2021)에는 사상 최초로 국회에서 판사를 탄핵했더니, 헌법재판소에서 다시 각하하여 무효로 돌렸다. 사법농단에 연루된 임성근이 풀려나왔다.

헌재의 탄핵 기각 혹은 각하를 두고 일각에서는, 탄핵이 쉽다고 생각한 사람은 아무도 없지만, 사법부가 행정부를 견제하지 못하니 나라가 이 모양 이 꼴이라고들 한다.(정치유감, https://m.youtube.com/watch?v=WANmtLLoND8) 또 대통령 장모 최은순의 허위잔고증명 혐의, 이른바 서울-양평 ’김건희 고속도로‘건 등 행정부와 대통령 일가의 일탈을 둘러싸고 날마다 시끄럽다. 야당인 민주당에서는 이런 사태에 대해 대통령이 사과라도 해야 한다고 한다.

그런데 이런 말에는 말 안 되는 말이 있다. 탄핵이 왜 어렵다고 생각할까 하는 점이다. 사법권력 농단하고, 이태원에서 159명이 무단히 죽었으면 책임자를 탄핵할 수 있다. 그런데 당연히 해야 할 탄핵이 왜 어렵다고 여기는 것일까? 사실 임성근과 이상민이 다 풀려나오는 것을 보면, 탄핵이 어려운 것이 틀림없다. 그렇다면 무엇 때문에 어려운지를 분석하고 그 원인을 찾아서 고쳐야 하는 것 아닌가? 어렵다고 포기하고 있을 것이 아니라 쉽도록 제도를 고쳐야 하는 것 아닌가?

문제는 어렵고 쉽고 여부가 아니라, 타당성의 문제로 회귀해야 한다. 국회에서 탄핵을 했는데 그것을 헌재에서 무효로 돌리는 작태가 얼마나 타당성이 있는가를 분석해야 하고, 거기에 문제가 있으면 고쳐야 한다. 그것은 입법을 거쳐야 하므로 국회 몫이다.

사법부가 행정부를 견제하지 못 한다고 하기보다, 행정부를 견제하지 못하는 것은 국회라고 해야 한다. 두 가지 점에서 그러하다. 첫째, 국회에서 탄핵한 이를 9명 헌재 관료가 무효로 돌릴 수 있도록 한 제도 자체에 문제가 있기 때문이다. 세상 어디서도 보기 어려운 이 말도 안 되는 체제를 국회에서 1987년 헌법으로 만들어놓았기 때문에 이런 일이 생긴다. 그런 것을 고치지 않고 35년이 되도록 그대로 두었으니, 그것은 국회 탓이다.

둘째, 생때같은 사람이 159명 죽고, 갑작스레 고속도로 노선이 변경되었는데, 이런 변고를 보면서 야당인 민주당은 자꾸만 사과하라고 한다. 그리고 사과를 안 한다고 비난을 한다. 그런데 이게 사과로 끝날 일인가? 사과는 본인이 하는 것인데, 이것을 본인의 재량에만 맡겨두고 말 것인가? 아니다. 본인의 심정과 무관하게 상응하는 조치와 처벌이 가해져야 한다.

행정부 일탈에 대한 처벌은 현재로서 국회의 몫이고, ‘사과(謝過)’만 소리 높여 외치는 국회는 직무유기한 것이다. 이런 사과 담론은 뜨거운 감자 품기 싫고 낯붉히기 싫은 국회가 쉬운 길을 택하기 때문에 발생한다. 사과 요구는 곤혹스런 질곡에 자신을 빠뜨리지 않고, 자신은 선량(善良)으로 코스프레(겉치레)하고 오히려 상대를 비난함으로써 어부지리를 챙길 수 있는 것이다.

한편, 헌법재판소(헌재)가 탄핵한 이를 풀어준 것은 이들이 잘못이 없기 때문이 아니다. 먼저 탄핵된 판사 임성근의 경우, 사법권력을 농단한 죄가 있으나, 이미 사표를 냈기 때문에 실익이 없다는 것이었다. 이번 이상민의 경우에는 잘못이 없는 것은 아니나 파면할 정도로 중대한 사안이 아니라는 것이다.

임성근이 이미 사표를 냈기 때문에 실익이 없다는 헌재의 논리는 사법의 예방적 기능을 일거에 무력화하는 마법의 지팡이이다. 앞으로 판사들은 대놓고 사법권력을 농단해도 된다는 안내판 같다. 하다가 사표만 내면, 실익이 없어 무죄같이 풀려난다는 것을 헌재에서 알려준 것이었다. 더구나 ’실익‘이 있고 없고 여부를 따지는 것은 헌재가 판단할 일이 아니다. 헌재의 헌법수호 기능은 국가 권력에 의한 최소한의 기본권 침해 여부를 다투는 것이기 때문이다. ‘실익’은 기본권 침해 여부의 범위를 벗어난 정치적 판단의 영역이다. ‘실익’ 개념의 기준 자체가 모호하기 때문이다. 그 모호한 개념을 9명 헌법재판관 관료가 규정할 수 없다.

159명이 죽었다고 하는 이태원 참사 책임을 묻는 이상민의 경우에, 헌재는 잘한 것은 아닌데, 탄핵받아 파면될 정도는 아니라고 판단했다. 여기서 발생하는 문제는 탄핵받을 만큼 잘못한다는 기준은 무엇일까, 누가 그 기준을 정하나 하는 것 등이다. 이것도 기본권 수호를 본분으로 하는 헌재가 관여할 영역이 아니다.

여기서 ‘이미 사표를 내서 실익이 없다’든가, ‘탄핵받을 만큼 중대한 사안이 아니다’라는 내용의 일탈보다 더 중요한 일탈이 있다. 9명의 임명직 관료가 앉아서, 300명의 선출직 국회의원이 결정한 탄핵을 손바닥 뒤집듯 뒤집을 수 있다는 형식에 있다.

국민의 대표라고 하는 국회 위에 9명 헌법재판관이 군림한다. 어떻게 9명이 300명의 결정을 해까닥 뒤집을 수 있을까? 그것도 임명직 관료가 국민 민초가 선출한 선출직의 결정을 뒤집는다. 어떻게 해서 이런 일이 한국에서 가능한 것일까? 다른 나라에서는, 이런 미개한 체제가 있다는 소리를, 과문한 필자는 지금까지 들어보지 못했다.

이 듣도 보도 못 한 괴상한 헌법재판소는 군사독재 말기 전두환의 작품으로 그 임기가 끝나기 직전에 만든 1987년 헌법의 산물이다. 1987년 헌법은, 한겨레 선임기자 성한용의 전언에 따르면, 국회 의원들의 토의(협상)가 아니라, 대통령과 대선주자급이 모여서 정한 것이라고 한다. 이 대통령이란 이가 5.18 광주시민 학살 등으로 실형 선고를 받았던 전두환이다. 그 전두환은 벌금 내라고 했더니 29만 원밖에 없노라고 오리발도 내밀었다.

전두환은 아예 현재가 헌법수호(국가 권력에 의한 개인의 기본권 침해) 자체가 아니라, 헌법수호를 빙자하지만, 실질적으로는 정치적 최고 결정기관으로 군림하도록 기획했다. 그 증거가 두 가지이다. 첫째, 헌법재판소법 제2조, ”탄핵의 심판“, ”정당의 해산심판“ 등이다. 탄핵은 국민이 뽑은 의원들이 국회에서 하는 것인데, 그 위에 9명 관료를 세워서 그것을 좌지우지하게 만들어 놓았다. 애초에 전두환은 국회를 9명 헌법재판관의 손아귀에 놀아나도록 1987년 헌법을 기획했다.

세상에 어떤 나라가 의회(국회)의 결정에 대해 9명 관료가 가타부타 간섭하도록 하는 곳이 있나? 전두환의 작품 ‘헌법재판소’는 한국의 독재 전통, 미개한 정치풍토를 적나라하게 고발하는 곳이다. 예를 들어, 독일 연방의회에서 결정한 사항에 대해 독일 헌법재판소가 왈가왈부 관여하지 못 한다. 미국은 아예 헌법재판소라는 것이 따로 없고, 대법원에서 그 기능을 겸하고 있다. 미국 상하원 결정 사항은 사법기구인 법원이 가타부타 간섭하지 못 한다.

상하원 결정은 대통령의 행정부를 견제하는 막강한 권한을 가지고 있다. 특히 안보, 국방에 관련한 사항은 상하원 의회의 허가 없이는 대통령 및 행정부가 아무것도 하지 못 한다. 어디 감히 사법기구가 미국 의회의 정치적 결정에 대해 왈가왈부하나? 미국은 우리나라같이 안보 국방도 대통령이 지 멋대로 해제끼는 곳이 아니다. 그러나 한국 헌법재판소는 국회 위에 군림하고 있어서, 국회가 행정부 견제를 할래야 할 수가 없게 되어있다.

한국의 헌재는 독일 것을 모방했다고 하는데, 전혀 독일식이 아니다. 독일 헌재는 독일 의회(국회)에서 결정한 것을 헌재에서 무효로 만들 수 있는 그런 권한이 없다. 헌재의 결정과 의회의 결정은 서로 철저하게 영역이 분리되어 있다. 독일에서는 의회에서 결정한 것을 다시 헌재로 가져가서, 이게 합헌인지 위헌인지를 가리는 그런 우(愚)를 범하지 않는다. 그만큼 각 지역의 독립성이 강하므로, 연방정부의 기능 자체가 최소화되어 최소의 적정 권력만 행사한다. 중앙 정부가 온 나라를 획일적으로 지배하는 구조가 아니다.

헌재는 헌법, 즉 법을 수호하는 곳일 뿐, 정치적 결정을 하는 의회와 다르다. 독일에서는 의회의 정치적 결정이 법 위에 존재하며, 당연히 헌법재판소 위에 군림한다. 독일 헌법재판소가 하는 일은 의회의 정치적 결정이 헌법에 맞는지 여부를 결정하는 곳이 아니다.

둘째, 전두환이 헌재를 헌법수호 자체가 아닌 정치적 기구로 만들려고 한 두 번째 증거는 국가권력에 의한 사인(私人)의 기본권 침해를 감시하는 헌재의 헌법수호 기능을 처음부터 대거 제거시켜 버렸다는 데 있다. 헌재에 재판소원(판사가 판결을 잘못 했을 때 이의제기 하는 것)을 하지 못 하도록 금지한 것이다. 그래서 독일 헌재와 한국의 헌재는 하는 일이 천양지차이다.

의회의 졍치적 결정에 관여하지 않는 독일 헌법재판소는 그 대신 판사들이 재판을 헌법에 맞게 했나를 감시한다. 그래서 그 헌법재판소 업무의 95% 정도가 재판소원이다. 재판소원이란 1심에서 3심까지 사법부에서 재판을 잘못했다고 판단이 되면, 헌법재판소에 소원한다. 독일 헌법재판소에서는 재판을 잘못한 것으로 밝혀져 처벌받은 판사가 10%를 웃돈다고 한다.

더구나 독일은 각 주(Bund 분트)마다 주 헌법이 다를 정도로, 지역의 입지와 권력이 강하다. 중앙의 연방정부는 최소한의 필요한 권한만 행사한다. 각 주마다 대법원이 있어, 대법원이 서울 한 군데만 있는 한국과는 크게 다르다. 독일 헌법재판소는 각 주(분트)의 대법원을 거쳐 올라오는 재판소원을 다룬다.

그런데 한국 헌재는 재판소원을 원칙적으로 금지한다(헌법재판소법 제68조). 이 재판소원의 금지가 전두환 작품이다. 1987년 헌법에서 헌법재판소를 만들면서, 재판소원을 아예 금지시켰기 때문이다. 그것도 정상적인 국회의 논의를 거치지 않고 편법으로 통과시켰다.

재판소원 금지를 둘러싸고 국회에서 논의가 있었고, 금지하지 않기로 국회에서 결정이 났다. 그런데 전두환이 법이 통과되기 전날 밤 날치기로 재판소원금지 조항을 법안에 집어넣었고, 바로 다음날, 회의록에도 없는 재판소원금지의 ‘듣보잡(듣도 보도 못한 잡된)’ 조항이, 논의에 참여한 대부분 사람들이 알지 못하는 가운데, 법안에 삽입되어 통과되었다는 것이다.

이런 수법이 지금 양평 고속도로 휘어지는 과정과 닮은 점이 있다. 군민도 군청 공직자도 잘 모르고, 예비타당성 검토도 거치지 않은 고속도로 노선 변경이 버젓이 이루어졌다는 것인데, 이것은 합법적 절차를 생략한 혐의가 있으므로, 절차상 테러에 해당한다.

한국 헌재의 재판소원금지 조항은 절차적 테러를 거쳐 삽입된 것이고, 이 테러가 한국의 헌재를 독일의 헌재와 완전히 다른 기구로 변질시켰다. 독일 헌재는 업무의 약 95%가 재판소원으로 판사들을 감시하는 기구이다. 그러나 한국의 헌재는 아예 재판소원을 금지하고는, 엉뚱하게 국회를 견제하는 기구가 되어 정치 영역에 문어발을 내밀었다.

전두환이 헌재를 만들면서 재판소원을 금지시킨 것은 애당초 헌재로 하여금 국회를 견제하고, 또 국회 위에 군림하도록 하려는 심보를 가지고 있었던 것이라 보아야 한다. 그것도 절차를 무시하고, 바로 전날 밤에 테러를 감행했다. 이렇게 정치적 헌법재판소의 재판소원금지 조항이 전두환의 꼼수 기획에 의해 탄생되었다.

전두환만 나무라고 있을 것이 못 된다. 이렇게 절차적 테러에 의해 재판소원금지 조항이 들어갔으면, 국회에서는 그것을 제거하는 입법을 다시 해야 한다. 그러나 국회는 35년이 지난 지금도 조용히 입도 벙긋하지 않고 있다.

헌재가 헌법수호가 아니라, 정치의 영역에 간섭하는 것은 결국 국회 때문이다. 국회가 제 구실을 못 하고, 잘못된 입법, 잘못된 절차에 의해 삽입된 조항도 그대로 방치하고 있기 때문이다. 헌재가 한편으로 정치의 영역으로 문어발 내밀어 월권하고, 다른 한편으로 판사들의 헌법위반에 눈감고 헌법수호의 본분을 망각하는 것은 다 국회 탓이다.

헌재가 임성근, 이상민을 탄핵한 국회의 결정을 무효로 할 수 있는 것은 1987년 헌법의 기형적 구조를 반증하는 것이고, 그래서 헌재를 나무라기 전에 그 책임은 부메랑같이 국회로 되돌아온다.

프랑스는 독일에 비해 더 중앙집권적이다. 대통령 중심제에다 중앙 의회의 권력이 독일보다 더 강하다. 정치권력 구조가 서로 다르다. 독일은 각 주에서 주헌법을 따로 가질 정도로 독립적이기 때문에, 연방정부의 역할이 상당히 제한되어 있기 때문이다.

프랑스에서는 이미 중앙 의회의 권력을 견제할 필요성을 자각했다. 프랑스 현행 헌법은 1958년 드골 정부에서 만들어진 것이다. 그 헌법에서 의회를 견제하는 두 가지 장치를 만들었는데, 하나는 헌법재판소에서 의회의 입법을 감독하도록 한 것이고, 다른 하나는 그 헌법재판소를 견제하는 국민투표 제도이다.

프랑스 의회는 총 유권자 1/10에 해당하는 의원의 서명만 있으면, 바로 국민투표를 실시한다. 의회 및 국민투표제도를 통해 헌법재판소를 견제할 수 있게 한 것이다. 임성근과 이상민이 국회에서 탄핵되었으나 헌법재판소에서 그 탄핵이 무효가 된 경우, 국회에서 총 1/10 유권자에 해당하는 30명 국회의원의 서명만 있으면 바로 국민투표에 부칠 수가 있다.

현재로서는 대통령만 국민투표 부의권을 갖는다. 1987년 헌법의 허점은 대통령과 헌법재판소의 기능과 결정을 국회에서 견제할 수 있는 제도가 갖추어져 있지 않다는 것이다. 현재 대통령 윤석열의 독주와 상식에 벗어나는 헌재의 결정을 반박하고 제어할 수 있는 장치가 갖추어져 있지 않은 것은 입법 국회의 직무유기 탓이다. 그런 점에서 헌재, 대통령, 여야 국회는 궁극적으로 한통속이다.

이재명은 “위정자가 아니라 사실은 국민이 주인, 국민이 통치한다” 등 헛소리 한다. 이것이 헛소리인 것은 국민이 위정자를 견제할 수 있는 제도적 장치가 갖추어져 있지 않기 때문이다. 이것이 1987년 헌법의 산물이다.

그러면 개헌을 해야 할 텐데, 위정자들의 개헌의 꿈은 다른 곳을 향하고 있디. 김진표는 국민투표 없이 국회에서 주도하는 의원내각제 개헌, 중대선거구제, 이재명은 5.18 민주항쟁을 헌법전문에 수록하는 원포인트 개헌, 아니면 4년중임 대통령제 개헌하자고 한다. 윤석열도 4년중임 대통령제와 중대선거구제를 하자고 하니, 이들이 다 한통속이다. .

헌법재판소는 두 가지 점에서 한국 정치의 후진성을 노정한다. 첫째, 법과 정치의 영역을 혼동하고 있다는 것, 둘째, 헌법재판소를 견제할 수 있는 제도가 갖추어져 있지 않은 것이 그러하다.

이태원 희생자 유가족은 이상민 탄핵 기각 결정을 보고, 국민을 위한 법은 없다고 절규했다. 그런데 이런 사고 자체가 잘못된 것이다. 이태원 사태는 법의 영역으로 들어가는 것이 아니라 정치의 영역이기 때문이다. 또 이상민 탄핵을 노무현 탄핵과 유사한 것으로 비교하기도 하나, 양자는 같은 영역이 아니다. 이상민 탄핵은 참사 대응 실패에 대한 것이고, 노무현은 선거법위반으로 탄핵되었기 때문에 양자는 같은 기준으로 비교할 수 있는 것이 아니다.

용혜인 등 민주당은 “이상민의 탄핵이 기각되었으나, 그게 끝이 아니다, 끝까지 책임을 묻겠다”고 벼르고 있다. 물론 그래야 하지만 그것으로 다가 아니다. 헌재가 국회 위에 군림하지 못 하도록, 헌법재판소법 제2조에서 탄핵심판권, 정당해산심판권 조항을 없애야 한다. 이 두 조항은 국회 기능을 마비시키고, 9명의 헌법재판소 관료가 한국 정치계를 쥐고 흔들자는 것이다.

동시에 헌법재판소법 제68조 재판소원금지 조항도 없애야 한다. 국가권력이 사인(私人)의 기본권을 침해하지 못 하도록 판사들을 감시하는 재판소원 제도를 도입해야 한다. 헌법재판소 본래의 헌법수호 기능은 국가에 의한 사인의 기본권 침해를 감시하는 것이다.

한국이 세계 167개국 가운데 사법신뢰도 155위에 머무는 것은 우연이 아니다. ① 국가권력에 의한 기본권 침해를 감시해야 할 헌재가 3심급 판사들의 위헌적 기본권 침해를 방조하고, ② 다시 대법원은 판례를 통해 판사들이 재판을 잘못해도 결과적으로 벌 받지 않도록 하는 편법을 통해 국회 입법권을 침해하며(대법원 99다24218), ⓷ 검사는 유신정권 이래 기소독점권, 영장청구 독점권을 가지고서 시중 잡배보다 더한 민낯을 드러내고 있다.

국회는 그 같이 유신독재에 의해 빼앗긴 국민의 개헌발안권은 물론 공직자 처벌을 위한 국민소환권, 국민투표권조차 돌려주지 않고, 오히려 그 자체가 장애물이 되어 앞길을 가로막고 있다. 국민은 무능한 식물국회, 헌재의 이상민 탄핵 기각, 일탈하는 검찰의 무법천지를 하릴없이 쳐다보면서 애꿎은 허수아비가 되었다. 유신독재, 군부독재 이후 수십 년이 흘러도 우리는 여전히 박정희와 전두환이 남긴 틀 속에 갇혀서 허우적거리고 있다. 이 모든 것이 똥 오줌 못 가리는 국회 탓이다.

헌법을 위시하여 법이란 최소한의 규범을 뜻한다. 헌법재판소는 성문 헌법을 수호하는 기관일 뿐, 그 이상의 정치의 영역으로 월권해서는 안 된다. 최소한의 규범으로서의 법은 적극적 정치활동의 영역을 포괄하지 못하며, 정치의 하위 범주에 머물러 있어야 하기 때문이다.

편집 : 심창식 편집위원