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류영재(의정부지방법원 남양주지원 판사)가 “집회 및 시위의 자유는 왜 보장되어야 하는가”라는 표제의 글을 한겨레 신문(세상읽기, 2023.5.28.)에 기고했다. 류영재는 법치주의 개념과 그 반대 개념으로서의 인치(人治)의 개념을 소개한다. 법치란 법의 지배, 즉 법에 의해 통치하는 것이다. 그러나 인치는 법이 아니라 사람에 의한 자의적 통치라고 한다. 류영재는 사람에 의한 통치에 ‘자의적’이라는 말을 덧붙였다. 그것은 법의 지배는 ‘자의적’이 아니라는 점을 류영재가 암시적으로 보여 주려는 것이다.

인치를 법치와 반대 개념으로 설정한 류영재에 따르면, 인치에는 ‘법을 사용한 통치’도 포함되는데, 통치 권한을 가진 국가기관이 법을 임의로 만들고 자의적으로 해석한 후 ‘법을 지키라’는 명목으로 자신의 입맛대로 통치를 행한다면, 그것은 법치가 아니라 인치라고 한다. 다시 말하면, 법치주의의 핵심은 시민을 향한 ‘준법정신’의 강조가 아니라 통치 권력을 향한 ‘자의적 통치 권한 행사의 금지’가 된다. 시민이 통치기관을 향해 법을 준수하고 자의적 통치 권한 행사를 금지하라고 외칠 때 사용되어야 할 ‘법치주의’가 거꾸로 통치기관이 시민을 향해 준법을 명목으로 으름장을 놓을 때 사용되는 장면을 종종 목격한다고 류영재는 말한다.

이렇게 법치와 인치를 반대 개념으로 설정한 류영재는 그 다음 민주주의 개념에 대해 설명한다. 집회 및 시위의 자유가 차지하는 위치를 이해하기 위해선 민주주의에 대한 개념부터 이해해야 한다고 보기 때문이다. 그런데 여기에서 류영재는 민주주의의 핵심 가치를 다양성의 존중으로 정의하고, 사회 구성원 개개인의 존재 및 사상이 동등하게 존중되어야 한다는 데 그 근거를 둔다.

류영재는 다양성 존중이라는 민주주의 핵심 가치가 다수결 원칙의 제한과 소수자 권리의 보호라고 정의한다. 법과 질서가 소수자 권리의 본질을 침해해서는 안 된다는 것이다. 만일 시민의 대표자가 다수 시민의 의사만을 대표하여 소수자 권리를 침해하는 법과 질서를 구축한다면 소수자 관점에서는 사회적 다수에 의해 소수가 지배당하는 사회가 만들어지는 것이고, 이는 소수자에게 민주주의 사회가 아니기 때문이다. 그래서 민주주의 사회에서 다수결의 원칙이 소수자 권리 보장을 이유로 제한되어야 한다는 것이다.

류영재가 나름 이해한 법치와 인치, 민주의 개념은 편파적이고 자의적이다. 첫째, 법치와 인치를 대조적으로 파악한 점에서 일리가 있으나, 인치를 통치자의 통치로만 파악한 점에서 편파적이다. 인치에는 통치자뿐 아니라 민치(民治)의 개념도 있다. 민치란 민초가 직접 통치하는 것으로, 인치(人治)에 들어간다.

주지하듯이, 고대 그리스의 민주정치는 통치자가 따로 있는 것이 아니라, 시민 민중이 민회에서 결정했다. 500인 의회가 있었으나, 의회는 민회의 결정을 받들어 시행하는 곳이었을 뿐 결정권이 없었고, 또 민회에서 결정할 안건을 준비해서 상정하는 보조 역할을 했을 뿐이었다. 물론 민회에서는 의회에서 넘어오는 안건뿐 아니라, 직접 제안도 가능했다.

오늘날 직접 민주정치의 나라로 알려진 스위스는 의회 위에 국민투표가 존재한다. 의회에서 가결된 법안도 국민 5만명의 서명으로 다시 국민투표로 그 가부를 결정하기 때문이다. 의회에서 통과가 되어도 국민이 부결시킬 수가 있다. 최종의 결정권을 국민 민초가 가진 정치체제는 민치로서의 인치이며, 통치자에 의한 인치가 아니다.

인치에는 민치와 통치자의 통치가 다 포함된다고 볼 때, 이것이 법치와 어떤 관계에 있는가를 재고할 필요가 있다. 법치주의의 핵심은 시민이 지켜야 하는 ‘준법정신’이 아니라 , 오히려 통치자 측에서 지켜야 할 ‘자의적 통치 권한 행사의 금지’라고 정의한다. 통치자가 통치할 때 법을 어기지 말고 법의 테두리 내에서 통치해야 한다는 뜻이다.

그런데 인치(人治)의 개념을 통치자에 한정하지 않고, 민초에 의한 직접 통치로서의 민치(民治)로 확대하면, 법치가 반드시 인치의 개념과 반대되는 것이라 하기 어렵다. 소수의 통치자는 법을 무시하고 자의적으로 통치할 수가 있지만, 민초의 통치는 ‘자의적’이라는 표현을 원천적으로 적용할 수가 없다. 왜냐하면, 민심은 천심이기 때문이다. 우리 헌법에도 보장하듯이, 모든 권력은 국민으로부터 나오는 것이기 때문에 국민 민초가 결정하면 그것이 곧 법이 된다. 법은 하늘에서 떨어지는 것이 아니라, 바로 국민 민초가 결정하는 것이다. 국민 민초는 궁극적으로 법의 제정자로서, 법 위에 군림한다. 이때 민치로서의 인치와 법치는 서로 반대 개념이 아니라 전자가 후자에 우선한다.

류영재는 인치의 개념을 편협하게 설정하고 민치를 제외하고, 또 법치와 인치를 반대개념으로서만 파악함으로써 오류를 범했다. 이 같은 오류는 류영재가 민주주의 핵심 가치를 다수결 원칙의 제한과 소수자 권리의 보호라고 정의한 데서도 개재한다.

다시 류영재는 법과 질서가 소수자 권리의 본질을 침해해서는 안 된다고 보았다. 만일 시민의 대표자(위정자)가 다수 시민의 의사만을 대표하여 소수자 권리를 침해하는 법과 질서를 구축한다면 소수자 관점에서는 사회적 다수에 의해 소수가 지배당하는 사회가 만들어지는 것이고, 이는 소수자에게 민주주의 사회가 아니기 때문이라는 것이다.

류영재의 이 같은 소수자 보호의 논리는 그 위험천만한 반(反)민주주의적 사고의 극치를 보여 주고 있다. 그 소수가 반드시 사회적 약자인 것이 아니고 사회적 강자일 수 있고, 특히 그것이 다수결 제한과 맞물렸을 때 바로 소수의 결정에 의한 과두 독재 정부가 출현할 수 있기 때문이다. 류영재는 법치의 근간이 되는 입법을 “다수 시민의 의사만을 대표하여 시민의 대표자(위정자)”가 하는 것으로 설정하고 있다.

류영재가 “시민의 대표자(위정자)가 다수 시민의 의사만을 대표하여 소수자 권리를 침해하는 법과 질서를 구축한다면”이라고 했으나, 이것은 비현실적 망상에 가깝다. 명색이 ‘시민의 대표자’라고 하는 위정자는 시민의 의사를 대표하는 것이 아니라, 자기네 위정자 기득권을 도모하는 것이다. 위정자는 오히려 다수의 권리를 침해하고, 또 소수 가운데서도 사회적 약자로서의 소수를 도외시하고, 오직 특권층 소수의 이익을 위한 법과 질서를 구축하고 있는 것으로 보이기 때문이다. 역사까지 거슬러 올라갈 필요 없이 현재 한국의 현실을 보면 그러하다.

류영재는 한편으로 “집회 및 시위의 자유가 보장”되어야 한다고 하면서, 다른 한편으로 민주적 다수결을 부정하고 소수의 권리를 옹호하는 ‘반민주적’ 원리를 제시하는 오류를 범했다. 이런 오류는 더 근원적으로 민주적 권력구조의 본질을 이해하지 못 한 데서 파생하는 것이다. 그것은 법치와 더불어 정부 및 통치자 권력 만능주의적 사고에 근거하고 있다.

다수결 원칙이 아니라면, 소수를 위한 법은 누가 어떻게 만드나? 이런 경우 법 제정은 소수 위정자가 배타적으로 전횡하게 된다. 다수결을 제한하고 소수의 권리를 보호해야 한다고 하는 류영재의 오류는 소수의 위정자가 입법, 법의 해석, 집행의 전 과정을 관장한다고 보는 관성적 사고방식에 기인한다.

이것은 류영재가 몸담고 있는 판사의 시각으로, 판사가 소수의 권리 보호를 위해 해석하고 판결해야 한다고 보는 것과 무관하지 않다. 다수결 원리를 제한하고 소수 권리 보호를 주창한 류영재는 정부 권력 중심, 판사 중심의 시각을 노정한다.

여기서 나오는 결론은 명백하고 간단하다. 류영재는 보호받는 대상으로 설정한 소수가 사회적 약자이거나, 적어도 그들을 포함하는 것이라 본 것 같지만, 현실은 그렇지 않다. 소수의 위정자가 소수를 위해 입법할 때는 사회적 약자가 아니라 바로 자기네 기득의 특권층을 위한 것으로 귀결된다. 예외를 제외하면 그러하다. 소수 위정자가 시민을 대표한다는 것은 실제 아닌 망상의 이데올로기이다. 인간은 대개 자기 중심적이고, 그 탐욕이 끝없기 때문이다.

류영재는 근본적으로 법치의 반대 개념을 잘못 설정했다. 법치의 반대는 통치자의 자의적 인치가 아니라, 법치가 미치지 않는 영역, 다시 말하면, 통지차 혹은 정부의 간섭을 받지 않는 자유의 영역이다. 국가(정부)권력은 만능이 아니다. 개인의 모든 권리를 보장해줄 수도 없거니와, 모든 사적 영역에 개입하려 해서도 안 된다.

소수의 권리는 국가에서 보장해주는 것이 아니라, 정부 혹은 법치가 미치지 않는 자유의 범위를 확대함으로써 보장되도록 해야 한다. 정부 권력이 소수의 권리를 보장하는 순간, 그 수혜자 소수는 강자 기득권의 소수가 될 위험이 있고, 그 위험은 현실적으로 구체화 되고 있다.

민주사회는 민초가 모든 것에 우선하며, 정부 권력은 제일 마지막에 보충적으로만 개입해야 한다. 정부의 작용은, 류영재가 지적했듯이, 자의적이 아니라 법치에 근거해야 하지만, 그 법치는 민초의 뜻과 결정 아래 존재해야 한다. 그 민초의 뜻에 따라 보충적으로만 성립하는 법치의 법은 다수결로 결정되어야 한다.

정부 만능적 사고에서 파생하는 오류는 류영재뿐 아니라, 유시민, 그리고 그 유시민이 흔히 거론하는 존 스튜어트 밀에게서도 볼 수 있다. 유시민이 “민주주의 사회 판별 기준은?”이라는 제목의 좌담(JTBC 차이 나는 클라스 1회, 정치·사회)에서, 다수결 원칙과 개인 자유의 상호관계에 관련하여 국가(정부) 권력 만능주의를 피력했다.

유시민에 따르면, “다수결 원칙이 지배하는 국가권력이 개인의 자유를 간섭하고 강제할 수 있는 정당한 범위가 어디까지인가? 자유를 무제한적으로 열어주면 자유가 자유를 파괴한다. 자유를 무제한으로 열어주면 강자가 약자를 착취하게 마련, 운이 좋은 사람이 운이 나쁜 사람을 지배, 능력이 뛰어난 사람이 그렇지 못한 사람을 종속시키는 게 된다. 이것이 자유의 역설이다”라고 한다.

이 같은 ‘자유의 역설’에서 유시민은 국가의 역할로 나아간다. “어디까지 국가가 자유의 범위를 정할 수 있나? 이 문제에 대해서 아주 유명한 철학자가 150년 전 이미 찾은 대답이 있다. 존 스튜어트 밀의 <자유론>에 따르면, 다른 사람에게 피해를 끼치는 경우 말고는 문명사회에서 구성원의 자유를 침해하는 그 어떤 권력 행사도 정당화할 수 없다”고 유시민은 말한다.

유시민과 존 스튜어트 밀 등도 류영재와 같은 오류를 범했다. 그것은 개인의 자유를 침해하는 가장 위험한 존재는 개인이 아니라 바로 국가(정부) 권력 자체라는 점을 깨닫지 못한 점이다. 사인(私人) 간의 자유 침해는 조직으로서의 국가에 의해 이루어지는 침해에 비할 수가 없다.

다시, 류영재의 민주주의 개념에 보이는 오류는 첫째, 애초에 법치와 인치를 반대 개념으로 잘못 설정하고 나선 것에 있다. 인치는 두 가지로, 통치 위정자 측의 인치는 민치와 서로 구분되어야 한다. 그러나 류영재는 후자의 민치는 생략했다. 류영재의 사고 속에는 민치의 개념 자체가 존재하지 않음을 보게 된다.

둘째, 다수뿐 아니라 소수의 권리도 보호해야 소수인에게도 민주주의가 된다고 했을 때, 류영재는 그 소수가 기득 특권층의 소수인지 사회적 약자로서의 소수인지를 구분하지 않았다. 자신이 주창하는 소수의 권리 옹호가 기득권의 특권을 강화하는 방향으로 왜곡되어 민주주의 자체를 배반한다는 생각은 미처 하지 못 했다. 이는 마치 인치의 개념에서 통치 위정자의 인치만 생각하고, 민치를 누락한 것과 같이 일방적, 편파적이다

류영재는 온갖 개념을 뒤죽박죽으로 만들어버렸다. 이 같은 류영재의 오류는 민주 개념 자체의 본질을 잘못 이해한 데 기인한다. 애초에 민주주의의 핵심은 다수와 소수 간의 갈등이 아니라, 치자와 피치자 간 힘의 관계에 관한 것이다. 민주의 반대 개념은 독재이다. 민주주의는 필요악으로 성립한 국가 정부의 권력이 피치자 민초의 뜻을 일탈하지 않도록 감시하는 장치이다.

개괄하자면, 류영재가 범한 가장 큰 오류는 절차와 내용을 뒤섞고, 서로 결이 다른 것을 같은 범주인 것으로 연결시켜 논의를 전개한 것이다. 다수의 결정이라는 것은 결정의 방법인 절차이고, 소수를 보호한다는 것은, 누가 결정하는가와 무관하게, 결과로서의 내용이다.

그래서 ‘다수결 원칙’과 ‘소수의 보호’라는 것은 대립항으로 설정할 수가 없고, 다수결 원칙에 상응하는 개념은 ‘소수의 보호’가 아니라 ‘소수결 원칙’이다. 다수결을 제한하게 되면, 소수결을 옹호하는 것이고, 결과적으로 소수가 결정(절차)하여 소수를 위한 법(결과로서의 내용)을 만들어 내야 한다는 뜻이 된다.

이런 논리는 타당성이 없다. 다수결이 반드시 소수의 보호를 배제하는 것이 아니다. 또 소수의 결정이 반드시 반드시 모든 소수의 보호를 보증하는 것도 아니다. 소수가 입법을 하게 된다면, 심중팔구, 아니 열이면 열, 사회적 약자보다 특권층을 위한 입법을 할 것이기 때문이다. 그래서 류영재의 ‘소수의 보호’를 위한 다수결 제한 주장은 정합적이지 못하고 비논리적이다.

왜 류영재는 다수결 원칙을 제한해야 소수의 귄리가 보호된다고 보는 오류를 범했을까? 그 이유는 두 가지이다. 첫째, 내용으로서의 ‘소수의 권리 보호’라는 것을 절차로서의 ‘소수에 의한 결정’과 동일시했기 때문이다. 둘째, 다수결을 제한해야 한다고 보는 류영재의 머릿속에는 소수의 보호라는 대의명분 이면(裏面)에 위정자의 배타적 통치행위가 증명이 필요 없는 수학의 공리처럼 버티고 있기 때문이다.

문제는 류영재에게 국민 민초의 다수결이란 아예 존재하지 않는다는 데 있다. 다시 두 가지 점에서 그러하다. 첫째, 다수를 위해 입법하는 것은 다수를 대표하는 대표자로서의 위정자이기 때문에, 이들도 소수이다. 또 소수의 보호를 위해서는 다수결 원칙이 적용되어서는 안 되므로, 다시 소수가 결정해야만 하는 것이 된다. 류영재가 가진 사고 속에는 소수를 보호하는 것뿐 아니라, 다수를 위한 것도 소수가 결정하게 되는 것이다.

결론적으로, 류영재의 사고방식으로 보면, 다수나 소수 그 어느 쪽을 막론하고 모든 것을 소수가 결정하게 되고, 다수결은 깃들 틈조차 없게 된다. 이런 점은 류영재가 말하는 인치(人治) 개념에 다수 민초에 의한 인치가 아예 생략되고 있음과 같은 맥락이다. 류영재의 사전에는 소수 통치 위정자의 인치밖에 없다.

류영재의 생각과 반대로, 민주주의의 본질은 다수 민초가 소수 위정자의 권력을 감시하는 것, 소수 통치자의 일탈을 민초의 다수결로 견제하는 것이다. 현재로서 한국에서는 입법은 국회에서, 사법은 법원에서 맡지만, 그 법 혹은 법의 해석이 민의를 일탈했을 때는, 민초의 다수결로 법을 수정하도록 법제를 재정비해야 하겠다.

또 민초가 참심제 재판관으로서 재판에 참여해야 한다. 재판은 시민의 상식으로 하는 것이고, 일정한 자격을 갖춘 이들만이 해야 할 하등의 이유가 없다. 이렇게 민초는 모든 권력의 원천이 되고, 법이나 법치의 개념 위에 존재해야 한다. 적어도 민주주의 체제라고 한다면 그러하다.

다수, 소수를 막론하고 민주주의에 대한 가장 큰 적(敵)은 정부 권력 자체이다. 가장 크게 경계해야 할 점은 정부 권력이 개인 자유의 영역을 잠식하는 것이다. 그래서 시시콜콜 모든 것을 법치의 울타리 안으로 끌어들이려는 것이다. 기득권층 아닌 사회적 약자로서의 소수의 보호는 법치와 정부 권력 개입의 범위를 줄이고 개인 자유의 영역을 넓힘으로써만 가능하다.

사인(私人) 간에 남을 해치는 것은 조직적 권력인 정부가 사인을 해칠 가능성에 비하면 조족지혈이다. 더구나 사인 간의 피해는 주변 공동체의 힘으로 민주적으로 해결할 수 있으나, 정부 권력의 횡포는 사인이나 민주적 공동체가 감당하기 어렵다. 경찰, 군대, 검찰, 판사, 감사원 등, 온갖 권력기구가 포진, 합세하여 개인을 부당하게 얽어맬 수 있기 때문이다.

편집 : 심창식 편집위원